"...El tiro de gracia ha sido contra la única atribución en que parecía existir un consenso al interior del tribunal: la acción de inaplicabilidad. A los ya estrictos requisitos de admisibilidad que expresan formas de deferencia al Poder Judicial, se suma un reciente fallo que escribe el epitafio que corona la tumba del control concreto de la ley. En la decisión, se pone sobre los hombros de una anciana de 99 años, sin redes familiares, con movilidad reducida y cuya única fuente de ingreso es la pensión garantizada universal, el financiamiento de todo el fondo común municipal..."
Este mes de agosto se cumplen 20 años desde la publicación de la ley de reforma constitucional N° 20.050, del año 2005. Se trató de una reforma decisiva para la reconfiguración del sistema de justicia constitucional. El Presidente de la República y el Congreso Nacional, en su rol de coconstituyentes, aprobaron nuevas atribuciones para el Tribunal Constitucional (TC) con la finalidad de erigir un órgano especializado, del más alto nivel, que garantizara, dentro del ámbito de sus competencias, la supremacía de una Constitución cuyo texto revisado había logrado un histórico acuerdo entre el gobierno y la oposición de ese entonces.
En el transcurso de estas dos décadas, podría aventurar que el TC ha pasado por cuatro etapas.
Una primera etapa, que podría denominarse “de instalación”, entre los años 2006 y 2010, se caracterizó por la implementación de las nuevas atribuciones y la reconfiguración del nuevo rol institucional del TC. En esta etapa, su jurisprudencia tuvo como nota especial un tono pedagógico y diferenciador, marcando una ruptura con el pasado, en particular, para distanciarse de la forma en que la Corte Suprema había ejercido la acción de inaplicabilidad.
También en este período declaró por primera vez la inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos generales (STC rol N° 681, 2007). Por último, en esos años la integración del tribunal se definió por su alto grado de especialidad en el Derecho Constitucional y Derecho Procesal, permitiendo una puesta en marcha con una dogmática clara y casi siempre uniforme. Ayudó en esa tarea que varios de sus jueces habían participado de las discusiones legislativas que dieron forma al nuevo diseño institucional y, por lo tanto, entendían y adherían a la ruta trazada por los constituyentes de 2005.
Una segunda etapa comprende los años 2010 y 2013. Esta se caracteriza por ser un período “de consolidación” de la jurisprudencia inicial, particularmente en materia de inaplicabilidad, que terminó por instaurar al TC como un foro abierto a la litigación constitucional, con criterios amplios de admisibilidad fundados en el “principio pro persona” o “pro requirente”. De esta forma, y gracias a los criterios de la primera etapa que permitieron orientar y dar certeza a los litigantes, el TC se erigió como un nuevo estrado para invocar derechos fundamentales frente a los efectos inconstitucionales de la aplicación de la ley.
En la profundización del ejercicio de esta atribución, que pasó a abarcar casi la totalidad de las tareas jurisdiccionales del TC, se comenzó a proyectar con más evidencia la necesidad de coordinación de competencias entre el Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia, tal como da cuenta la literatura especializada de esa época.
Entre 2013 y 2023 el TC se sume en una “década de crisis institucional”. Esta etapa se inicia con un quiebre interno del órgano, que no pudo consensuar la designación de su presidente, obligando a llegar a un acuerdo de división del período, algo inédito en la existencia de la magistratura constitucional.
Esta fase se definió por la dimensión política que adquirió el voto dirimente del presidente de la instancia, evidenciado en la declaración de conformidad con la Constitución, con su solo voto, de un sinnúmero de proyectos de ley de iniciativa del Presidente de la República. Esto marcaría una tendencia, que se sostiene hasta el día de hoy, en que la presidencia del Tribunal Constitucional pasaría a ser ejercida mayoritariamente por aquellos ministros designados por el Presidente de la República de turno.
En materia de inaplicabilidad, en esta etapa el TC incrementó las sentencias estimatorias de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad de múltiples preceptos legales, como consta en las cuentas públicas respectivas. Paralelamente, las atribuciones de control preventivo de la ley —originarias de la reforma constitucional del año 1970 y reproducidas por la Constitución de 1980— comenzaron a ser fuertemente cuestionadas. El mismo año 2013, Fernando Atria publicaría su ensayo “La Constitución tramposa”, calificando al TC como un “cerrojo” de una Constitución sin legitimidad democrática y un instrumento servil de un sector político determinado. La impugnación ardió con viento a favor y al “cerrojo” se agregó la etiqueta de “Tercera Cámara” (2015), denotando la continuación del debate político en los estrados del TC, donde las mismas facciones políticas estaban representadas con togas. La institución fue vilipendiada, sometida a juicio y declarada culpable de antidemocrática por impedir la expresión de las mayorías. Finalmente, el TC fue rendido por su propia presidenta, el año 2020, a través de la siguiente declaración: “La descripción de que somos una Tercera Cámara, si bien aparece como peyorativo, corresponde realmente a lo que sucede”.
El año 2021 el TC estaba condenado a desaparecer de nuestra democracia constitucional. Era un barco que se hundía y nadie quería naufragar con él. Había dejado de ser una institución atrayente para juristas de larga trayectoria en el Derecho Público. El mismo Congreso Nacional cayó en un largo período de omisión constitucional para proveer los cargos vacantes dentro del Tribunal Constitucional. Esto hizo peligrar la integración del órgano, que quedó reducida al mínimo, manteniéndose a flote gracias a la institución de los suplentes de ministro.
La propuesta de Constitución Política de la República de Chile (2022) sorprendió manteniendo la institución bajo el nombre de "Corte Constitucional”, aunque sin atribuciones de control preventivo de la ley, sino que solo represivo, y bajo una serie de principios de deferencia al legislador, que parecían indicar que el órgano no tendría más atribuciones que poner un sello de constitucionalidad a la legislación que se dictaría bajo la nueva carta, de ser aprobada. Esta iniciativa mantenía en términos casi idénticos el sistema de designación de los jueces constitucionales, aun cuando había un importante consenso académico, que lo señalaba como una de las fuentes de politización y deslegitimación del TC.
El rechazo de la primera propuesta dio inicio a un nuevo proceso, que culminaría con una segunda propuesta de Constitución Política de la República de Chile (2023). Esta también consideró la existencia de una Corte/Tribunal Constitucional, a pesar de que era un órgano no contemplado en las bases institucionales y fundamentales del artículo 154 de la Constitución vigente. En sesiones públicas acerca de su diseño participaron los ministros de aquella época. En las actas constituyentes quedó registrada la posición institucional del tribunal como una en que no había un acuerdo interno acerca de la existencia y ejercicio de sus atribuciones, obligando a su presidenta a dar una posición que declaró como “personal” sobre las normas que discutía la Comisión Experta.
Cerrados los procesos constitucionales, comienza una nueva etapa el año 2024, que se extiende hasta el día de hoy. En esta etapa el TC volvió a contar con su integración completa. Asimismo, la Corte Suprema sorprendió cambiando su criterio histórico de designación, nombrando a ministros de cortes de Apelaciones como integrantes del TC. Todavía falta evidencia empírica para medir el impacto de este cambio de criterio en la jurisprudencia del tribunal, pero sí se puede aventurar la hipótesis que consolida una tendencia consistente en que existe una jurisprudencia restrictiva que pugna con la función atribuida al organismo constitucional por la Carta Política vigente.
Así, en la actualidad existe un TC que se ha convertido en escudero irredimible del legislador y de los jueces, y, al mismo tiempo, en su verdugo. Las sentencias de control preventivo obligatorio de las LOC contienen fundamentos insustanciales de interpretación constitucional, donde se ha instaurado la supremacía del Diccionario de la Real Academia Española, que han desprotegido la autonomía de algunos órganos constitucionales (ver cc. 36 a 39, STC rol N° 15.733-24). En cuanto al control preventivo facultativo, se han establecido criterios de procedencia inexistentes en el texto constitucional, tales como la necesidad de que las cuestiones de constitucionalidad deban fundarse en una reserva de constitucionalidad previa, planteada en el debate legislativo, en los mismos términos del artículo 63 de la LOTC (c. 10, STC rol N° 16.625-25).
El último tiro de gracia ha sido contra la única atribución en que parecía existir un consenso al interior del Tribunal Constitucional: la acción de inaplicabilidad. A los ya estrictos requisitos de admisibilidad que expresan formas de deferencia al Poder Judicial, se suma un reciente fallo (STC rol N° 15.953-25) que escribe el epitafio que corona la tumba del control concreto de la ley. En la decisión, se pone sobre los hombros de una anciana de 99 años, sin redes familiares, con movilidad reducida y cuya única fuente de ingreso es la pensión garantizada universal, el financiamiento de todo el fondo común municipal (cc. 6°, 7° y 8°).
La argumentación del TC en este fallo se aleja del rol articulador de la garantía del principio de supremacía constitucional que le confió el constituyente de 2005. En efecto, al TC le corresponde un colaborativo con el legislador y con los jueces (Kavanagh, 2024); esto significa que el legislador tiene una capacidad institucional que solo le permite dictar leyes generales y abstractas, impidiéndole hacerse cargo de los puntos ciegos de la legislación (Dixon, 2023).
En este sentido, la inaplicabilidad es el mecanismo que permite complementar la obra legislativa mirando y resolviendo el caso concreto que el legislador no ha podido considerar u olvidó, porque su propio rol institucional se lo impide. De igual forma, el TC colabora con los jueces cuando inaplica mandatos legales que producen efectos inconstitucionales, habilitando a los tribunales de justicia a integrar el ordenamiento jurídico, para resolver los casos sometidos a su conocimiento, sin vulnerar la sujeción a la ley como fuente del derecho.
Asimismo, en la sentencia referida el TC se aparta de la interpretación humanista de la Constitución, reivindicando de forma absoluta el poder del Estado: sube al legislador a un pedestal de cristal asegurándole una ilimitada potestad tributaria, “por ser materia de ley”, todavía de “iniciativa exclusiva” del Presidente de la República. Esta argumentación deja a la inaplicabilidad sin vicios de inconstitucionalidad posibles: todo lo que es “materia de ley” supone la existencia de una “ley” y la inaplicabilidad se dirige en contra de preceptos “legales”. ¿Cuándo procede entonces la acción de inaplicabilidad?
La sentencia también golpea la independencia de los tribunales de justicia, específicamente la de la Corte de Apelaciones de Santiago, que debe resolver el recurso de protección presentado en contra del SII, que constituía la gestión judicial pendiente. Remata la sentencia del TC decidiendo la inefectividad de la acción protectora de derechos fundamentales, porque la actora buscaría que se declare un derecho a su favor y la aplicación directa de un beneficio tributario, “lo cual escapa a la naturaleza cautelar de una acción de tutela de derechos indubitados” (c. 25°).
En síntesis, una sentencia que no es “de culto”, sino que es, literal y escalofriantemente, “de sepulcro” para la actora, para la propia facultad de inaplicación del Tribunal Constitucional, para la justa concreción de la obra legislativa y para las altas cortes del Poder Judicial.
Esta última etapa la denomino de la “neutralización”, esto es, un Tribunal Constitucional detenido para la consecución del cometido constitucional que le adscribió el constituyente de 2005; es decir, una etapa en que el barco se sigue hundiendo, con su cubierta anegada y el motor y el timón estropeados aparentemente sin remedio.